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론스타가 한국정부를 상대로 투자자-국가중재소송(ISD)을 제기했다. 이제 상당수의 국민의 뇌리 속에 ISD는 외국 먹튀 자본이 우리 정부를 괴롭히는 수단으로 인식되게 되었다. 우리의 글로벌 경제의 현주소에 걸맞게 ISD의 진가를 이해할 필요가 있다. 갈수록 해외투자 진출을 늘리는 우리기업들이 이 제도를 적극적으로 활용할 수 있다는 말이다. ISD는 기본적으로 신속하고 직접적인 권리구제가 필요한 국제투자 분쟁 분야에서 분쟁을 불필요하게 외교문제화하지 않고 투자자가 정부와 직접 문제를 해결하도록 하는 현대적인 요구를 반영한 제도다. 한-미간에 ISD제도가 FTA를 통해 자리 잡음으로 인해, 미국에 진출한 우리기업들도 ISD에 대한 적극적 활용마인드를 가져야 한다.
ISD를 활용하려면, 우선 진출대상지 당국 또는 파트너와 투자의향서를 주고받을 때부터 신경 써야 한다. 투자의 목적, 기대 효과 및 예상수익 등을 미리 상세히 기술하여 공식 서한이나 MOU 형태의 문서로 교환해 두면, 나중에 현지 정부의 부당한 규제로 인해 이러한 기대가 저해되었음을 입증하기가 수월해진다. 간접수용(아래 참고)의 성립요건 중의 하나가 “투자자의 합리적 기대를 저해하는 규제가 취해질 것”임을 기억해야 한다. 미국의 연방정부와의 투자양허계약을 체결하는 경우, 미국정부의 계약위반 행위에 대해서도 한-미 FTA상의 ISD제소가 가능하다. 이 때, 계약에 명시된 적용법규가 ISD심리의 준거법이 되므로, 투자양허계약에 준거법을 기재할 때는 가급적 우리기업에 유리한 법규를 지정하도록 신경 써야 한다.
이러한 투자 행위 이전 노력들은 설립 전 투자 비용문제 발생도 유도할 수 있어, 한-미 FTA의 사전 투자자 보호조항을 원용할 수 있게 된다. 이중 국적자는 한국이 지배적인 활동지임을 입증해야 하고, 한국인이 아닌 사람이 실제로 통제하는 한국기업의 경우는 실질적 영업활동을 반드시 한국 내에서 전개하도록 해야 한다. 외국인이 경영권을 쥐고 있으면서 명목상으로만 한국 내에 설립한 회사는 한-미 FTA상의 ISD제소 자격이 없다는 말이다. ISD는 결국 투자자가 입은 손해를 금전적으로 배상받는 제도다. 규제 이전과 이후의 시장점유율 감소 추세를 보여주는 각종 통계자료는 규제로 인한 직접적 손해 발생을 입증하기에 유력한 증거이니 미리 챙겨둘 필요가 있다.
무엇보다도 ISD제소를 위한 각종 절차적 요건에 대해서도 정확하게 이해해야 한다. 제소장을 송부하기 이전에 체크해야 할 사항으로, (i) 먼저 협상을 통한 분쟁해결을 시도했는지, (ii) 제소일로부터 최소한 90일 이전에 제소의향서를 송부하여 의무 위반사항, 사실관계 및 구제액수에 대한 정보를 상대국 정부에 제공했는지, (iii) 분쟁 사안이 발생한 시점으로부터 6개월 이후에 제소가 가능하며, 3년이 지나가 버리면 제소가 불가능하니, 이러한 유효기간에 해당되는지, (iii) 국내 쟁송을 이미 진행 중이면 이를 포기해야 ISD제소가 가능한바, 국내소송의 서면포기서가 준비되어 있는지 등이다.
투자기업은 ISD제소, FTA 분쟁패널 절차, 미국 내 소송 등 다양한 선택의 장단점을 신중히 고려해야
투자기업 입장에서는 결국 ISD로 제기할지, 아니면 정부간 FTA 분쟁패널 절차나 국내소송 절차로 제기할지를 선택할 수 있다. 소요시간, 비용, 투자유치국과의 우호관계, 쟁송과정에 대한 주도권, 구제수단 등의 요소를 감안하여 최적의 쟁송절차를 택해야 할 것이다. ISD는 평균 3년 반 정도의 기간이 소요되므로 1년 반이면 판정을 받을 수 있는 정부간 FTA 분쟁패널 절차에 비해 오래 걸린다. 또한 해당 투자자가 직접 투자유치국 정부를 상대로 중재를 진행하므로, 그 과정에서 투자유치국 내의 비판적 여론의 피해를 해당 투자자가 직접 입게 되며, 투자유치국 정부당국과의 관계가 악화될 가능성이 크다. 투자를 모두 철수하고 떠나는 상황이 아닌 한 투자기업의 입장에서는 이러한 문제가 부담스럽지 않을 수 없다. 반면, 정부 간 분쟁해결절차는 투자자의 본국 정부가 정부 대 정부로서 대등한 관계에서 문제를 객관화하여 제기할 수 있다는 측면에서 위와 같은 투자자의 2차적 피해를 줄일 수 있는 여지가 있다.
반면, 정부 간 패널절차는 투자자의 본국정부가 주도권을 쥐므로 외교적 고려가 우선시 되어 해당 투자자의 이익이 완전히 반영되지 않는 경우가 많다. 더구나 정부 간 분쟁해결절차의 구제수단은 불법상태의 종료이지 피해자 손해배상이 아니다. 우리 정부가 패널절차에서 승소하는 경우, 투자자 입장에서는 그동안 입은 손해를 배상받지는 못하며, 앞으로 해당 규제를 더 이상 당하지 않는 혜택만 입을 수 있다는 말이다.
마지막으로 미국 내의 국내소송으로 미국정부를 제소하는 경우에는 대법원 까지 상소될 수 있어 시간이 많이 걸리고, 미국의 배심원제도의 속성상 외국투자자에 불리한 판결이 내려질 가능성도 배제할 수 없는 점을 고려해야 한다. 아울러 반드시 쟁송절차를 거치지 않고도 투자 옴부즈만 제도를 통한 청원이나 각종 사전 조정기능을 활용하여 조용한 해결을 추구하는 방안에 대한 장단점도 체크해야 한다.
ISD 진행시에는 모든 과정에 제출하는 각종 서류에 대해, 기업 비밀을 이유로 정보에 대한 보호를 요청할 수 있으므로, 비밀정보는 철저하게 보호를 요청해야 한다. 우리 투자자가 패소한 판정일지라도, 판정에 결정적으로 영향을 미칠 수 있는 새로운 사실을 나중에 발견한 경우, 중재판정의 수정을 요청할 수 있고, 재판부 구성의 하자, 월권행위, 부정행위, 절차규칙 일탈 등의 문제가 있는 경우는 중재판정의 취소청구를 제기할 수 있다. 적지 않은 수의 판정이 취소된 사례가 있음에 비추어 취소 절차의 요건과 한계를 숙지하여, 부당한 판결에 대한 불복절차를 적극 활용해야 한다.
실제로 ISD에 문제를 회부하지 않더라도 그 관련 지식을 정확하게 이해하게 되면 해외투자자가 투자거래 및 정부규제에 대한 대응에 있어 각종 레버리지를 높일 수 있음도 인식해야 한다.
* 간접수용: 현지 당국의 규제가 특별히 투자협정상의 의무를 위반하는 것이 아니더라도 투자자에 대한 심각한 자산박탈과 같은 정도의 영업 손실 효과가 발생하면 ISD제소를 통해 보상받을 수 있는 제도
최원목 (이화여자대학교 법학전문대학원 교수, wmchoi@ewha.ac.kr)