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일감몰아주기는 종래 공정거래법에서 물량몰아주기라는 이름으로 불리던 행위유형이다. 이는 공정거래법상 부당지원행위(공정거래법 제23조 제1항 제7호)의 하나로 규율되었고, 공정거래법상 부당지원행위는 규정상으로는 반드시 그래야 하는 것은 아니었지만 실무상으로는 대규모 기업집단의 내부거래만을 대상으로 하였기 때문에 실무상으로는 대규모 기업집단의 자산, 자본, 인력, 상품 및 용역 등을 내용으로 하는 내부거래 중에서 거래조건에서 가격은 시장가격으로 거래가 됨에도 물량이 현저히 많은 경우를 대상으로 하는 것으로 이해되었다.
현대자동차 그룹의 글로비스 사건에서 문제가 되었던 이러한 유형은 규제가 가능한지 여부가 문제가 되었고, 공정거래위원회의 심사지침에 반영되었다가 이제는 그 규모가 더욱 확대되어 일감몰아주기 규제가 부당지원행위의 중심이 되어 가고 있는 것으로 보인다. 통행세 논의를 비롯한 일감몰아주기 규제는 경제민주화 입법의 하나로 논의의 영역을 확장하여 가고 있다.
일감몰아주기 규제의 근거가 어디에 있을까. 시장가격이 정상임에도 일감몰아주기 규제를 오로지 물량이 특정한 사업자에게 갔다고 해서 규제를 하는 것은 그 자체로 매우 이상하다. 예를 들어, 갑(甲)이라는 회사가 을(乙)이라는 회사에서 사용하는 특정한 부품의 100%의 물량을 공급하고 있다고 하더라도 이러한 사실이 바로 경쟁제한적이라고 할 수는 없다. 갑(甲)이라는 회사가 압도적인 가격경쟁력을 가지고 있을 수도 있고, 비가격조건으로 적기에 공급을 할 수 있는 유연한 공급체계를 가지고 있을 수도 있으며, 오랜 동안 공급을 하여 왔기 때문에 제조노하우가 있을 수도 있으며, 특허권에 의해서 보호를 받고 있기 때문에 법적으로 다른 회사가 공급을 할 수 없는 경우도 있을 수 있다. 이런 많은 정당한 거래가 있을 수 있기 때문에 갑(甲)이라는 회사가 을(乙)이라는 회사에서 사용하는 특정한 부품의 100%의 물량을 공급하고 있다는 사실이 이 거래가 문제가 있는 거래라고 말할 수 없다는 점에 대해서는 동의할 것이다.
부당지원행위 규제는 회사법과 형사법으로 규율할 수 있어, 공정거래법에서 규율하는 것은 재고해야
그럼에도 전 세계적으로 입법례가 없는 부당지원행위 규제를 확장하여, 일감몰아주기라는 새로운 유형의 규제를 확장하여야 한다면 그 근거는 어디서 찾아야 할까. 이는 기업의 이사 등의 경영진의 사익추구행위에서 찾아야 할 것으로 보인다. 필자는 부당지원행위 규제에 대해서, “부당지원행위와 터널링 규제에 대한 연구 : 공정거래법상 부당지원행위 규제의 폐지가능성”이라는 논문(규제연구 제18권 제2호 (2009년 12월))에서 터널링이 규제의 근거가 될 수 있다는 설명을 한 바 있다. 예를 들어 갑(甲) 회사의 이사 A가 자신이 50%의 지분을 가지고 있으면서, 이 회사의 수익이 예상되는 거래물량을 만일 자신이 100% 보유하고 있는 을(乙) 회사와 거래하도록 하면서 을(乙) 회사에 유리한 조건, 예를 들어 높은 가격거래처럼 을(乙) 회사에게는 유리하고, 갑(甲) 회사에는 불리한 거래를 하도록 할 유인(誘因)이 있다. 그리고 이런 일을 하면 규제가 이루어져야 할 것이다. 왜냐하면 갑(甲) 회사의 다른 주주들에게 손해를 가할 수 있고, 경우에 따라서는 채권자들에게도 손해가 될 수 있기 때문이다. 또 만일 시장거래조건과 동일한 조건임에도 A의 입장에서 제3자가 얻을 수 있는 확실히 예상 가능한 이익을 자신이 100% 보유하고 있는 을(乙) 회사가 가지도록 함으로써 자신이 보유하고 있는 지분의 가치를 높일 수 있는 기회를 가질 수 있을 것이다.
위의 경우 규제가 필요한 이유는, 갑(甲) 회사의 이사 A의 행위는 갑(甲) 회사의 다른 주주들에게 손해를 가할 수 있는 행위들이기 때문이다. 그런데 이 행위들은 공정거래법에 의해서 규율할 것이 아니다. 회사법상 이사의 충실의무 위반의 문제일 것이고, 2011년 개정상법에 도입된 충실의무의 한 유형으로 기회유용의 문제로 규율될 수 있을 것이다. 또 형사법에서는 우리 법에서는 배임죄가 규정되어 있으므로 배임죄의 규율대상이 될 수 있다. 공정거래법이 이런 행위를 규율하는 것에 대해서는 재고가 필요하다.
최승재 (변호사 · 법학박사, lawntech1@naver.com)
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